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法律沙龙
刑法修正案（十一）
证券领域犯罪的修改对比
修改前
修改后
第一百六十条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第一百六十条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百六十一条依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百六十一条
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条第一款
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第二百二十九条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百二十九条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；
（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；
（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。
有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
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本期目录
一、从严从重打击：如何理解刑法大幅提高欺诈发行、信息披露造假的刑期上限和罚金幅度
二、勤勉尽责履职：如何理解和适用提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，进一步发挥好中介机构“看门人”的职责
三、新型手段应对：如何应对日益突出和手段翻新的新型操作市场犯罪行为
四、全面立体监管：如何进一步构建行*处罚、刑事追责、民事赔偿全面化、立体式的追责体系
本期召集人孔雁
虹口区检察院副检察长
年12月26日，全国人大常委会发布《刑法修正案（十一）》，并于今年3月1日正式施行。为进一步防范化解金融风险、保障金融改革、维护金融秩序，新通过的《刑法修正案（十一）》聚焦证券领域犯罪，大幅提高了欺诈发行、信息披露造假、中介机构提供虚假证明文件和操纵市场等四类证券领域犯罪的惩戒力度，与年修订的证券法相衔接，与以信息披露为核心的注册制改革相适应，行*监管的“紧箍”与刑法规制的“利剑”强势联合，针对资本市场的强监管时代已经来临。
一、从严从重打击：如何理解刑法大幅提高欺诈发行、信息披露造假行为的刑期上限和罚金幅度
本期召集人孔雁
虹口区检察院副检察长
长期以来，一直有观点认为违法成本过低是我国资本市场违法犯罪活动屡禁不止的一个重要原因。《刑法修正案（十一）》大幅度提高了欺诈发行、信息披露造假的违法成本，扩大了规制范围，取消对罚金的比例限制，增加一档法定刑，并增加一款作为第二款，专门规定了控股股东、实际控制人的刑事责任。那么如何理解刑法强化证券领域犯罪惩戒力度的目的意义？
李睿
上海财经大学法学院副教授、博士生导师
欺诈发行证券是随着证券市场的诞生和发展而出现的一种犯罪。此次刑法修改，亦是对近年来资本市场发展过程中出现的新形势、新问题作出回应。一方面，中央提出打好防范化解金融风险攻坚战，需要立法上跟进规制，特别是证券发行注册制改革后，进一步强化上市公司如实披露信息的义务，提升证券犯罪成本。另一方面，司法实践中出现不以招股说明书、认股书、债券募集办法为文件形式的欺诈发行行为，同时其他在发行过程中起到重要作用的文件也被用于实施犯罪，这都需要加以规制。再者，违法控股股东、实际控制人等在欺诈发行、信息披露造假等案件中实际扮演着至关重要的角色，社会危害性大，虽然根据原来的规定也可以作为共同犯罪予以制裁，但是无法体现精准打击的要求，需要专门明确其刑事责任。年修订的证券法，已经降低了欺诈发行行为的处罚门槛，大幅提升了处罚力度，并以立法方式对控股股东、实际控制人的行*责任予以完善。本次修法，是在刑事责任上予以完善。
兰蕾
上海证监局法制工作处干部
基于我国资本市场的发展和监管执法的实践，此次《刑法修正案（十一）》大幅提高包括欺诈发行、信息披露造假在内的相关罪名的刑期和罚金幅度，是适合和适当的。一方面，体现了我们国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心。在制度层面提高了违法成本，与世界上主要的资本市场实现了同等程度打击，比如美国对证券欺诈发行犯罪行为最高可以判处二十五年有期徒刑，日本是十年有期徒刑，我们现在欺诈发行的最高刑刑期从五年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，在自由刑方面与发达资本市场基本相当。另一方面，这次《刑法修正案（十一）》整体体现了“从严从重”的立法趋势，包括其他金融犯罪在内的十几个条文的修改都提高了刑期和罚金幅度，所以证券期货领域犯罪刑罚的加重也是和本次修改的立法方向保持一致。
陈晨
上海市检察院检察官
从“行刑衔接”角度来看，修改后的证券法加大了对证券违法行为的行*处罚力度，《刑法修正案（十一）》提高了证券犯罪的法定量刑幅度，实现了与证券法的联动修改、同频共振。具体体现在自由刑和罚金刑两个方面。自由刑方面，刑法第条欺诈发行股票、债券罪，第条违规披露、不披露重要信息罪以及第条提供虚假证明文件罪均增设了一档法定刑，使涉嫌上述罪名的行为人可能面临的自由刑刑期明显提高。罚金刑方面，此次修正案中主要通过将倍比罚金制调整为无限额罚金制，以及直接提高罚金与违法所得的比例和数额两个方面提升罚金刑幅度。其中，欺诈发行股票、债券罪对个人的罚金取消非法募集资金的5%的上限限制，修改为“并处罚金”，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍；违规披露、不披露重要信息罪与提供虚假证明文件罪的罚金取消2万元的下限限制和20万元的上限限制，修改为“并处罚金”。证券犯罪作为典型的经济犯罪，罚金刑的设置意味着违法犯罪成本的提高，对于充分阻遏行为人的经济驱动力具有重要意义。
李海峰
上海市公安局经侦总队九支队副队长
《刑法修正案（十一）》扩大了欺诈发行的“证券”种类范围，增加规定了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。考虑到证券市场的创新发展，该项作为兜底，授权国务院依法认定其他证券品种，为将来新的证券品种适用本条预留空间。虽然刑法扩大了本罪的规制范围，提高了惩处力度，但是，我个人认为针对上述犯罪的刑事处罚力度仍然有待提高，欺诈发行及信息披露造假类案件涉众性强、影响恶劣，直接危及国家金融安全和金融稳定，相比集资诈骗犯罪有过之而无不及，根据“罪刑相当、罚当其过”原则，欺诈发行股票、债券罪的最高刑期应与集资诈骗罪相当，方能更好起到惩治、震慑和防范该类犯罪的效果。
肖波
上海定达律师事务所执行主任
此次修正案对信息披露造假的行为处罚力度和精度有所提高，对违规信息披露行为的打击力度也显著增强。根据《刑法修正案（十一）》的规定，无论欺诈发行股票、债券罪还是违规披露、不披露重要信息罪，都要求行为人的行为方式具有“重要”或“重大”等特征，即需要对“重大性”进行刑法上的认定。按照目前比较主流的观点，是否具有重大性需从内容上进行判断，只有足以影响投资者投资决策或足以影响发行过审的内容和事实才具有重大性。比如在“丹东欣泰电气股份有限公司、温某某欺诈发行股票、违规披露重要信息案”中，被告人采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构财务数据，并在创业板上市申请文件和《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》连续使用载入重大虚假内容的财务报告。该行为足以影响发行过审，应当认为具有重大性。
二、勤勉尽责履职：如何理解和适用提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，进一步发挥好中介机构“看门人”的职责
本期召集人孔雁
虹口区检察院副检察长
资本市场最关键的要素是信息，但普通群众获取关于相关公司的经营状况，特别是盈利和成长预期等情况的渠道十分有限。注册制改革后，行*监管机关也免除了对相关信息的实质审核义务，而将这个义务转移给公司本身和有专业知识的保荐、券商、律师事务所、会计师事务所等中介机构。本质上，中介机构是以自身声誉对证券发行人的质量进行背书，这就要求证券中介机构承担起更多的责任，扮演好资本市场“看门人”的角色。《刑法修正案（十一）》明确列举了提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的犯罪主体，对特定情形增加一档法定刑，并完善了牵连犯罪的处罚规制。那么如何理解和适用提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，进一步发挥好中介机构“看门人”的职责？
李睿
上海财经大学法学院副教授、博士生导师
年证券法修订时，为适应注册制改革和证券市场发展需要，对证券公司、证券服务机构等中介组织的职责作出重大调整。年出台的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》强调对于涉案的中介机构及从业人员要求依法严肃查处。此次《刑法修正案（十一）》加强了对证券虚假陈述行为的惩戒力度，强化中介机构人员在证券发行、重大资产交易中的法律责任，特别是保荐机构的责任与风险进一步加大，实现与证券法的有序衔接。这里涉及到一个牵连犯罪的问题，原刑法条规定，对于中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物，又提供虚假证明文件构成犯罪的，以虚假证明文件罪论处。但是，在实践中有时会导致本罪与非国家工作人员受贿罪之间不协调、罪刑不相适应的情况，也不符合刑法理论对牵连犯“应依照处罚较重的规定定罪处罚”这一一般认知。本次刑法修正对这一问题作出调整，规定上述情况构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。需要注意的是共同犯罪问题，比如中介组织人员明知他人实施欺诈发行证券行为，不仅故意提供虚假证明文件，而且积极与他人进行沟通、联络，具体参与欺诈发行情况，既涉嫌故意提供虚假证明文件罪，又涉嫌欺诈发行证券罪的共犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
陈晨
上海市检察院检察官
《刑法修正案（十一）》对提供虚假证明文件罪的修订较大，首先，修订前刑法第条第1款提供虚假证明文件罪和刑法第条第2款出具证明文件重大失实罪的主体包括承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织，此次修正案对两罪的犯罪主体予以完善，明确列举保荐人员也属于两罪名的刑事规制范围。其次，增设“五年以上十年以下有期徒刑”的加重处罚条款，但仅限于证券发行、重大资产交易和涉及公共安全的重大工程、项目的领域，并明确规定同时触犯提供虚假证明文件罪和商业贿赂犯罪时，从一重罪论处的原则。
兰蕾
上海证监局法制工作处干部
近年来，证监会加大了对中介机构执业行为的事中事后监管力度，先后查处了一批中介机构及其从业人员的违法从业行为，比如大家都比较熟悉的云南绿大地、万福生科信息披露造假案，包括保荐人，会计师和律师在内的中介机构和从业人员都受到了行*处罚，有些案件的当事人还被采取了市场禁入措施。压实中介机构责任方面，行*机关现在是进行“全链条”式的监管，从拟申请上市公司的辅导备案开始，就强调中介机构应当勤勉尽责，诚实守信；加强对中介机构的日常监管，发现违法违规线索及时处理；对欺诈发行、信息披露造假等案件的相关涉案主体开展全面的调查，涉嫌犯罪的依法做好“行刑衔接”工作。根据《证券发行上市保荐业务管理办法》等规定，保荐人承担的是尽职推荐、全面调查和充分了解发行人的责任，在发行过程中起枢纽作用，所以这次《刑法修正案（十一）》明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的犯罪主体是适当的，大幅提高了督促保荐人勤勉尽责的力度。
肖波
上海定达律师事务所执行主任
提供虚假文件罪与出具证明文件重大失实罪的主要区别在于行为人主观方面属于故意还是过失。“故意”是明知事实为虚假，仍然提供虚假材料。“过失”是明知出具证明文件违反行业准则，但仍然因为疏忽大意或者过于自信，严重不负责任，造成文件失实的后果。出具证明文件重大失实罪构成要件中有“严重不负责任”的表述，我认为对于“严重不负责任”的判断至少应该是违背了财务会计制度、律师章程或保荐章程等重要的行业常规标准。刑法第条关于故意犯罪的刑罚分为两档：一是中介组织的人员故意提供虚假证明文件构成的“提供虚假证明文件罪”；二是相关人员因索取他人财物或非法收受他人财物而故意提供虚假证明文件，适用更高的刑事责任。另外，相关人员严重不负责任、出具的证明文件有重大失实、造成严重后果的构成“出具证明文件重大失实罪”，该罪属于“过失犯罪”，适用更低一档的刑事责任。
三、新型手段应对：如何应对日益突出和手段翻新的新型操作市场犯罪行为
本期召集人孔雁
虹口区检察院副检察长
操纵证券、期货是资本市场一种常见、多发的违法犯罪行为，具有专业性强、犯罪手段隐蔽、操纵方法多样等特点。关于操纵市场行为的解读，“两高”《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在原刑法第条列举的三种操纵市场行为的基础上，增加了七条，作为“以其他方法操纵证券、期货市场”的具体方式。《刑法修正案（十一）》吸收了《解释》中“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”等三种更具有典型性、实害性和高发性的新型操纵市场行为，明确规定为犯罪。那么，检察机关应如何有效应对日益突出和手段翻新的新型操作市场犯罪行为？
李睿
上海财经大学法学院副教授、博士生导师
操纵证券、期货市场罪本质是滥用市场优势非法控制市场的行为。是否属于非法控制市场，则需要依法结合证券、期货交易价格或交易量来判定。根据《解释》第1条列举的具体情形以及证券法第55条的有关规定，行为人可能滥用的市场优势大体包括：信息优势、持仓持股优势、资金优势、技术优势等。本次修改增加列举的三种行为属于滥用持仓持股优势和信息优势。本次修改增加列举的三种行为滥用的是持仓持股优势和信息优势，对于以往只能用原刑法第条兜底条款规制的这三种操纵行为，现予以了明确，从而使刑法、证券法与《解释》之间的衔接更顺畅。如“汪某某操纵证券市场案”，被告人汪某某是北京首放投资顾问有限公司法定代表人，其先买入工商银行、中国联通等38只股票，后利用首放公司名义通过新浪网、搜狐网、上海证券报、证券时报等媒介对外推荐这些股票，并在股票交易时抢先卖出相关股票，人为影响股票的交易价格。汪某某采取上述方式操纵证券市场55次，非法获利1.25亿元。这种先行建仓、后公开荐股、再反向卖出等系列行为构成刑法第条第6项规定的“抢帽子交易操纵”。
兰蕾
上海证监局法制工作处干部
“操纵”虽然是证券市场一个非常传统的违法行为，但是如何区分市场操纵行为和正常交易行为一直是执法中的难点。此次《刑法修正案（十一）》对“操纵证券、期货市场罪”的修改，主要是与《解释》及新证券法对相关条文的修订相衔接，提炼了操纵市场行为的基本特征，即通过一定的方式造成虚假的证券、期货交易的“价”和“量”，由此造成对市场其他投资者的误导和严重不公。此次《刑法修正案（十一）》将“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”提取至“总括”位置，来统领具体的操纵行为，主要是出于立法技术的考虑。
李海峰
上海市公安局经侦总队九支队副队长
随着证券交易方式的网络化、电子化程度越来越高，技术定位难度越来越大，导致锁定账户的实际控制人成为一个关键问题。实践中，行为人操纵证券、期货市场时，为规避监管，绝大多数利用他人账户实施操纵行为。认定“对他人账户的控制”的核心是对他人账户交易行为具有决策权，但现实中很难证明交易决策权的存在，故一般根据行为人对账户存在实际使用情形，认定行为人对该账户具有交易决策权。在相关证据采集方面，公安机关一般从资金来源、同一MAC（MediaAccessControl，介质访问控制，用来定义网络设备的位置）、同一IP（InternetProtocolAddress，互联网协议地址，为互联网上的每一个网络和每一台主机分配一个逻辑地址），还有交易习惯手法等维度对“操纵”行为和行为人进行锁定。
陈晨
上海市检察院检察官
在应对新型操纵市场犯罪行为过程中，司法机关需对操纵证券市场行为的本质、犯罪构成要件、各类操纵证券影响交易价格和交易量的追诉标准等进行准确把握。当前，操纵证券市场行为呈现出新的特点和趋势，除了前面提到的几个特点，操纵证券市场犯罪的分工精细化、主体多元化、操纵手段复杂化特点也日益凸显，而利用他人账户交易、利用金融机构的各类资产管理计划以及特定金融机构的特殊业务隐藏交易者的真实背景，进一步加大了操纵证券期货市场犯罪的证据收集和事实认定难度。对此，司法机关应加强取证固证、证据审查能力。案件办理中，要强化客观证据的固定收集，提升证据的审查判断能力，根据证券期货犯罪特点，对交易记录、资金往来、人际关系、行程轨迹、专业背景、所使用的电子设备数据等客观证据中各类关联信息的综合分析研判，构建起符合刑事诉讼证明标准的证明体系。
四、全面立体监管：如何进一步构建行*处罚、刑事追责、民事赔偿全面化、立体式的追责体系
本期召集人孔雁
虹口区检察院副检察长
目前，在证券领域专业知识和技术方面，我们确实需要证券监管部门给予强大的支持。“行刑衔接”过去强调行*向刑事的过渡，近年来更
